El asunto no carece de importancia institucional y política, precisamente. El interés ciudadano se ha despertado en el mismo momento en que se tuvo la certeza de que los senadores designados no pertenecen a la primera minoría (no fueron electos como tales) sino que integran -o integraban, hasta el pasado día 20 de abril de 2022- el grupo parlamentario más numeroso en el Senado de la Nación, grupo al que, como lo dispone el artículo 2.3 de la ley nacional 24.397, le corresponde nominar solo a dos de los cuatro senadores. No a tres.
De todos es sabido que la decisión administrativa de la presidenta del Senado nacional ha sido impugnada ante los tribunales de justicia por los senadores de la primera minoría real, que consideran afectados sus derechos e intereses legítimos por aquella decisión, y también que una sentencia de primera instancia ha denegado a los legisladores disconformes el amparo judicial que habían solicitado.
Recuerdan GAMBIER y SABSAY que el pasado día 30 de abril el juez federal Pablo Cayssials desestimó la acción de amparo promovida por los senadores nacionales Luis Alfredo Juez y Humberto Luis Schiavoni, sin entrar a considerar el fondo del asunto.
En los fundamentos jurídicos de su resolución, Cayssials expone básicamente que resulta imposible para la jurisdicción revisar lo actuado por el Senado de la Nación en cuanto a la legalidad, por no tratarse de una materia directamente regulada por la Constitución nacional. Además, el juez Cayssials sostiene que se trata de un asunto correspondiente a la autonomía funcional de la Cámara de Senadores, y por consiguiente, de una materia de su exclusiva y privativa competencia.
Dos errores notables
Sostendré a lo largo del presente artículo que, al contrario de lo que argumenta el juez del amparo, la composición del Consejo de la Magistratura se encuentra expresamente regulada en el artículo 114 de la Constitución nacional argentina, y que esta regulación, por decisión del Constituyente argentino de 1994 (justificada en comprensibles razones de técnica constituyente), se limita al enunciado de determinados principios fundamentales que deben ser desarrollados por el Poder Legislativo de la Nación a través de la ley a la que se refiere el precepto y observados rigurosamente por las todas las demás instituciones llamadas a conformar el Consejo de la Magistratura.Con la misma convicción, sostendré que si bien la conformación de dos bloques parlamentarios distintos a partir de uno solo aparece en principio como una situación jurídica regulada por el reglamento interior de la Cámara y reservada a la discrecionalidad de los senadores, la posibilidad de su revisión judicial depende de que la escisión produzca efectos exclusivamente internos en el Senado, o que, por el contrario, proyecte sus efectos hacia afuera del Senado; es decir, que afecte la configuración otras instituciones del Estado (en cuyo caso se estaría traspasando notablemente el ámbito de la autonomía funcional de la cámara) y destruya en consecuencia el equilibrio político previsto en la Constitución y en las leyes para la conformación de determinados órganos.
Sobre el 'equilibrio' y las 'elecciones populares'
El segundo párrafo del artículo 114 de la Constitución argentina dice que «El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley» (el énfasis en negrita ha sido añadido por nosotros).El mandato al Poder Legislativo es, pues, muy claro: La ley que regule la composición y conformación del Consejo de la Magistratura de la Nación debe procurar un equilibrio representativo, pero solo en lo que se refiere a los órganos políticos que concurren a su conformación.
Pero ¿cuáles son estos órganos políticos?
Evidentemente, la Constitución dice que son aquellos que resultan de la elección popular, lo que en principio excluye del ámbito del equilibrio representativo constitucional a la representación de los jueces (incisos 1 y 2 del art. 2 de la ley 24.937), a la representación de los abogados (inciso 4) y a la representación universitaria (inciso 6).
Si tenemos en cuenta que el Poder Ejecutivo (inciso 5) tiene solamente un representante en el Consejo de la Magistratura y que, además, este órgano constitucional es rigurosamente unipersonal, en la práctica el equilibrio representativo a que se refiere el artículo 114 de nuestra Constitución solo se puede exigir y predicar de la representación legislativa, compuesta por ocho legisladores.
Una lectura superficial del artículo 114 puede conducir a la equivocada conclusión de que el equilibrio representativo exigido por el precepto constitucional se consigue y se agota mediante el igual número de representantes de cada una de las cámaras legislativas. Sin embargo, al mentar la Constitución las «elecciones populares», nos situamos claramente en otro escenario: uno en el que lo verdaderamente decisivo para alcanzar el equilibrio representantivo no es el número de legisladores de cada cámara que se convierten en consejeros de la Magistratura sino la pertenencia política de cada uno de ellos.
Para cumplir con la manda constitucional, el Legislador ordinario ha elegido instituir un régimen de mayorías y minorías, otorgando al grupo parlamentario más numeroso en cada una de las cámaras la posibilidad de ungir a dos de sus miembros como consejeros de la Magistratura; y a las dos primeras minorías la posibilidad de nominar a uno por cada una de ellas. El equilibrio al que se refiere el artículo 114 de la CN no es, pues, un equilibrio cuantitativo entre cámaras, sino un equilibrio interno cualitativo, que debe reflejar en la medida de lo posible la composición política real de las asambleas.
La cuestión estriba entonces en saber quién (qué sujeto) decide cuál es la relación de fuerzas en el seno de una asamblea parlamentaria y cuál es el momento en el que debe quedar establecida esta relación, de cara específicamente a la conformación del Consejo de la Magistratura.
La respuesta se halla en la propia Constitución: Son las elecciones populares las que deciden quién es mayoría y quién es minoría. Es también la Constitución la que decide en qué momento se debe practicar esta distinción. Y este momento no es otro que el de la proclamación de los resultados definitivos de aquellas elecciones y la asignación de los escaños a los candidatos electos.
Desde luego que los senadores pueden alterar, en el curso del ejercicio de su mandato representativo, la relación de fuerzas surgida de las elecciones, pero no lo pueden hacer si con ello se pretende alterar el equilibrio constitucionalmente exigido en la composición del Consejo de la Magistratura. En caso de que los senadores se internaran en este peligroso terreno, estarían abandonando deliberadamente la esfera de su autonomía funcional para invadir sin derecho ninguno un espacio institucional que objetivamente les resulta ajeno.
Es decir que si en su día los señores Doñate y Snopek fueron votados por el titular de la soberanía para integrar el grupo parlamentario mayoritario, es la voluntad del soberano la que debe primar sobre la voluntad coyuntural de los senadores a la hora de conformar el Consejo de la Magistratura.
El principio republicano
La exigencia constitucional de equilibrio representativo de las instituciones políticas en la conformación del Consejo de la Magistratura debe juzgarse a la luz de los principios que inspiran y definen la forma de nuestro Estado.El rasgo que probablemente mejor sirva para caracterizar y conferir identidad a la República es el lugar que en el diseño institucional y en el juego político ocupan las minorías.
Básicamente el Estado republicano se distingue del Estado democrático en que en el primero las partes no mayoritarias de la sociedad efectúan también contribuciones legítimas al bienestar común. Desde esta perspectiva, el republicanismo consiste en fortalecer y preservar estas contribuciones minoritarias y valorarlas como el auténtico sello distintivo de la justicia política.
Por lo tanto, practicar una escisión parlamentaria para privar a una minoría de un asiento en el Congreso de la Magistratura puede ser una maniobra ingeniosa, expresión paradigmática de la viveza criolla, pero no un acto legal y, mucho menos, un acto respetuoso del principio de la forma republicana del Estado.
Sobre el control judicial de los interna corporis acta
Las consideraciones precedentes nos sirven para introducir en este punto la doctrina de los llamados interna corporis acta, que, en abstracto, predica la inmunidad de todas aquellas actuaciones internas de las cámaras legislativas que carecen de eficacia jurídica constitutiva, con fundamento en la autonomía funcional de las asambleas, el principio de la separación de poderes y las cuestiones políticas no justiciables.Esta doctrina, que se origina a comienzos del siglo XIX en la práctica institucional del Parlamento británico y sus disputas con el monarca, ha experimentado en los países democráticos una lenta pero sostenida evolución desde su formulación original, hasta llegar a la plena aceptación de la legitimidad de la revisión judicial de prácticamente todos los actos parlamentarios (el caso de España, con amparo en el artículo 72 de la Constitución de 1978).
Pero aun en su país de origen -en donde como es sobradamente sabido la soberanía reside en el Parlamento- la Sección 4ª de la Human Rights Act de 1998 autoriza a la Corte Suprema y a otros tribunales a pronunciar las denominadas declarations of incompatibility, que resultan procedentes cuando la legislación (primaria o secundaria) vulnera los derechos consagrados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Según los expertos, esta facultad judicial augura una pronta evolución hacia la posibilidad de revisar también los actos no legislativos de las cámaras legislativas británicas, que lógicamente también pueden vulnerar derechos fundamentales protegidos a nivel continental.
En otros países regidos por constituciones escritas y en donde el control de constitucionalidad se practica por tribunales independientes, no existe en principio obstáculo alguno para someter a la jurisdicción las cuestiones parlamentarias, en tanto ellas pueden considerarse comprendidas dentro de la esfera de los llamados actos mayoritarios de los poderes democráticos.
En congruencia con el principio republicano de respeto a la contribución minoritaria al bienestar común que ya hemos visto, los tribunales de justicia de hecho intervienen cada vez más (aplican cada vez menos la autorrestricción) en asuntos tradicionalmente reservados a la autonomía parlamentaria, en resguardo de las minorías. Es decir que los actos internos de las cámaras legislativas caen dentro del ámbito de la revisión judicial cuando los procesos mayoritarios afectan derechos constitucionales.
En el caso que nos ocupa, los derechos constitucionales conculcados no se limitan al equilibrio representativo mentado en el artículo 114 de la CN, sino que se extienden al derecho fundamental a participar en la dirección de los asuntos públicos, consagrado en el artículo 23.1.a) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Incluso en países en donde la revisión judicial de los actos parlamentarios es más restrictiva (el nivel de autorrestricción judicial es mayor), es posible que los tribunales intervengan, no ya para resguardar los derechos minoritarios o las libertades fundamentales, sino para asegurar la vigencia del principio democrático. En este tipo de sistemas, la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables cede solo en caso de situaciones excepcionales, las que generalmente se producen cuando se transgrede maliciosamente las reglas del juego democrático o se produce una manifiesta y tosca alteración de un precepto constitucional.
La República Argentina, a pesar de que durante buena parte del siglo XX la vida parlamentaria ha sido irregular, fragmentaria y espasmódica, no es de ningún modo ajena a esta evolución, aunque esta haya sido más tardía y, si acaso, más vacilante.
Como en muchos otros países con sistemas políticos constitucionales, en la Argentina rigió durante mucho tiempo el principio de abstención total del Poder Judicial frente a lo que se consideran facultades privativas de otros poderes del Estado.
Sin embargo, como afirman los expertos, esta línea de no-control de las decisiones y procedimientos internos de las asambleas legislativas parece haber sido abandonada, tal vez definitivamente, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir de los famosos precedentes de los legisladores Antonio Domingo Bussi y Luis Abelardo Patti, pero de una forma bastante más clara después del pronunciamiento en el caso Julio Binotti (Fallos 330:2222, del 15/5/2007).
En este último asunto, la Corte Federal entró de lleno en el control judicial del procedimiento legislativo, al admitir la posibilidad de enjuiciar la legalidad de una sesión de la Cámara de Senadores y, sobre todo, al declarar la nulidad de la misma por violación de su reglamento interno en lo relativo a forma de computar los votos.
Disconforme con la forma en que la Mesa del Senado contabilizó los votos cuando se trataba su ascenso militar, el señor Julio Binotti interpuso acción de amparo e interesó la declaración judicial de nulidad de la decisión senatorial.
La Corte Suprema argentina, lejos de mirar hacia otro lado y de pronunciar su abstención, no dudó en considerar que la formación de la voluntad de la cámara podía y debía ser revisada en sede judicial, invocando el precedente Bussi y el voto disidente de los jueces Carlos S. Fayt y Gustavo A. Bossert en el contencioso que en 1998 enfrentó a la Provincia del Chaco con el Senado nacional.
En aquella ocasión, le bastó a la CSJN argumentar que cuando cada cámara del Congreso ejerce las atribuciones constitucionales contempladas en el artículo 66 de la Constitución nacional (el dictado de su reglamento), una hipotética violación de este, que lesione derechos individuales, está sometida siempre al control de los magistrados.
El caso Binotti es importante por las razones que esgrime la Corte Suprema para entrar de lleno en el fondo del asunto y apartarse así de la tradición abstencionista frente a actos propios del proceso parlamentario. Desde luego, la nulidad de una votación puede enmendarse con una votación posterior ajustada a Derecho, pero, después de Binotti, cuando una asamblea parlamentaria ignora la ley o su reglamento interno y con ello provoca lesión a los derechos fundamentales, ya no hay razón para que los tribunales de justicia se abstengan como lo hacían antes.
La desviación de poder
Aun si dejásemos de considerar la evolución de la doctrina de interna corporis acta, la escisión de un grupo parlamentario para alcanzar fines distintos a los establecidos por el ordenamiento jurídico merece la revisión en plenitud por la jurisdicción, con arreglo a la doctrina de la desviación de poder.Pocas dudas caben acerca de que, cuando el Senado designa los cuatro senadores que habrán de integrar el Consejo de la Magistratura en representación de esta asamblea, ejerce una potestad meramente administrativa y, por tanto, sujeta, siempre, al control de legalidad por parte de los tribunales de justicia.
En un Estado de Derecho como el nuestro, el principio de legalidad informa las actuaciones de todos los poderes públicos, sin excepción. Toda acción administrativa (incluida la que se desenvuelve en la órbita del Poder Legislativo) supone el ejercicio de un poder atribuido por ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución de potestades previa y consagrada en una ley en sentido formal, la Administración no puede actuar, simplemente.
En el caso que nos ocupa, la atribución de potestades se deriva de la ley nacional 24.937, que señala a los bloques parlamentarios como los proponentes y a los presidentes de las cámaras como comunicadores de los nombres de los legisladores que han de integrar el CDM. Se trata, por tanto, de una facultad reglada y no de una discrecional, por lo que la revisión judicial de su ejercicio no solo es más clara sino que es también más fácil de practicar.
Pero aun si se considerara que la ley atribuye a los bloques parlamentarios una facultad discrecional, se ha de tener presente en todo momento que la discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los elementos de la actuación administrativa, sino que, por el contrario, va dirigida a alguno o algunos de ellos.
Por tanto, incluso en estos casos se debe examinar si el ejercicio de ese poder discrecional ha sido ejercido en el marco definido por ley y en virtud de ella, o si, simplemente, la autoridad administrativa se ha colocado al margen del Ordenamiento.
Determinar si ha ocurrido esto último no es fácil, desde luego, pero existe una serie de técnicas para alcanzar una certeza virtualmente absoluta. Por ejemplo, el control de los hechos determinantes, el respeto a las reglas concretas de atribución de competencias, la observancia del procedimiento legalmente establecido, de los principios generales del derecho, la necesaria motivación, la reserva de ley, el principio de jerarquía normativa y, sobre todo, en lo que respecta al control del fin perseguido, el control mediante la técnica de la desviación de poder.
Huelga decir que la desviación de poder (que no debe confundirse con el abuso de poder, que es un delito penal) constituye un vicio del acto administrativo.
En mi opinión, nos encontramos ante un tipo de desviación de poder caracterizado como una desviación absoluta o tosca, en la medida que persigue fines claramente ajenos al interés general. Estas finalidades desviadas pueden ser de la más variada gama y naturaleza y abarcan motivaciones como el lucro personal, venganza, represalias o las preferencias políticas, entre otras.
Conclusiones
Afirman GAMBIER y SABSAY en el artículo que citamos en el encabezamiento del presente que el orden jurisdiccional de lo contencioso administrativo federal puede entrar en el fondo del asunto y actuar como garante de los derechos fundamentales lesionados, declarando la ilegalidad manifiesta del poder público que afecta de un modo directo a los ciudadanos.Evidentemente, no estamos en presencia de un acto interno del Senado de la Nación sino de una ruptura interesada, producto del apetito político mayoritario, que proyecta consecuencias sobre la configuración de un órgano constitucional que pertenece formalmente a otro poder del Estado. Es evidente, pues, que si los efectos de las resoluciones del Senado asumen el carácter de transestructurales y afectan directamente la composición de otro órgano constitucional, la validez constitucional y convencional de tales resoluciones debe quedar bajo el control judicial.
Si la autonomía funcional del Senado nacional argentino fuese ilimitada -que afortunadamente no lo es- la presidente de la Cámara podría designar para el Consejo de la Magistratura a quien se le ocurriera; pero el caso es que la ley le impide hacerlo (con lo cual la pretendida autonomía funcional no se aplica en este caso), y, al contrario, le obliga a respetar la relación de fuerzas ente los grupos parlamentarios; pero no la que surge de la alegre decisión de los senadores sino la que han establecido los ciudadanos con su voto.
La intervención judicial en el fondo del asunto no solo es imperiosa para restaurar la legalidad conculcada y los derechos subjetivos lesionados, sino también para acabar con la generalizada creencia de que viveza criolla es una cualidad política digna de alabanza, cuando en realidad se emplea sin recato para alterar las reglas del juego democrático, en beneficio de una parcialidad que solo mira por sus intereses.
Estrecha antaño, la posibilidad de revisión judicial de actos parlamentarios como estos, sea por mor de la evolución de la doctrina de los interna corporis acta, sea por la no menos feliz extensión del control de la desviación de los actos administrativos a la administración parlamentaria, encuentra ahora una ancha avenida por la cual discurrir sin el riesgo de interferir indebidamente en el ejercicio de poderes privativos o de ignorar la separación de poderes.
La palabra la tienen ahora los jueces, quienes deberán decidir si atrasar el reloj democrático de la República volviendo a transitar la ya superada senda de la abstención absoluta, o si, en sintonía con los tiempos, deciden que el Poder Judicial es el último garante de los derechos y las libertades fundamentales contra los abusos, las trampas y las vivezas de una mayoría insaciable.